69成人免费看,69成人网|69福利影院_69国产超薄丝袜足j在线直播分享

【摘要】從民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體保護案例可以發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)有司法實踐并不區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)作品的性質(zhì)，導(dǎo)致“獨創(chuàng)性”為標準的路線以個體主體權(quán)利來肢解民間文學(xué)藝術(shù)集體主體權(quán)利，造成保護權(quán)利錯位和正當性缺失。二元復(fù)合是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的特質(zhì)，明確其集體主體與個體主體的內(nèi)在聯(lián)系是破解民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)私法保護的基點。探究主體權(quán)利機制，可以原生態(tài)與衍生態(tài)民間文學(xué)藝術(shù)構(gòu)成的獨立客體為基礎(chǔ)，回歸民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的二元性來探查權(quán)利主體的正當性，并展開雙重主體權(quán)利制度體系建構(gòu)。

【關(guān)鍵詞】民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體；集體主體；個體主體；二元一體

黨的二十大報告將“把馬克思主義基本原理同中國具體實際相結(jié)合、同中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化相結(jié)合”①作為馬克思主義中國化時代化方針，這是百年奮斗理論創(chuàng)新的歷史經(jīng)驗，也是未來中國式現(xiàn)代化的路線指引，更是習(xí)近平總書記關(guān)于“中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是中華文明的智慧結(jié)晶和精華所在，是中華民族的根和魂，是我們在世界文化激蕩中站穩(wěn)腳跟的根基”②重要思想的提煉升華。保護和傳承中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化是堅守中國特色社會主義道路的文化基因，而制定民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例不僅是我國《版權(quán)工作“十四五”規(guī)劃》任務(wù)③，更是法律制度的進一步健全完善。

自1990年《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）第六條就民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護做出原則性規(guī)定以來，④多部草案雖已出臺，但至2014年《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例（征求意見稿）》（以下簡稱“2014意見稿”）公開征求意見，迄今民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例仍未得立。權(quán)利是民事法律制度的核心，權(quán)利正當與權(quán)利的客體、主體、內(nèi)容與救濟的權(quán)利鏈條是制度建構(gòu)的基礎(chǔ)。從2014意見稿來看，保護條例是以“特定的民族、族群或者社群”為主體的權(quán)利保護法，并不涉及“特定的民族、族群或者社群的成員”的權(quán)利設(shè)置⑤。也就是說，由于民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的復(fù)合性特點，對于民間文學(xué)藝術(shù)的著作權(quán)保護就分為兩個部分：集體主體權(quán)利由單獨條例進行保護，個體主體權(quán)利由《著作權(quán)法》調(diào)整。表面看來，這個框架實現(xiàn)了制度的有機協(xié)調(diào)和保護目標，但實則悖論重重。本文嘗試以民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體為突破，通過實證分析制度困境，解析其主體的二元一體性及其內(nèi)在關(guān)聯(lián)，探求民間文學(xué)藝術(shù)民事私法保護制度的建構(gòu)。

一、權(quán)利錯位：民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體案例實證分析

（一）民間文學(xué)藝術(shù)集體主體案例實證分析

我國涉及民間文學(xué)藝術(shù)的案件總體數(shù)量不少，但實際以族群為主體主張集體權(quán)利的寥寥無幾。最早引發(fā)人們對民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利問題關(guān)注的案例是“西部歌王”王洛賓與西部民歌的權(quán)屬爭議。1992年，我國臺灣文化人凌峰為推廣王洛賓及其歌曲，買斷了《達坂城的姑娘》《在那遙遠的地方》等10首民歌在港澳臺地區(qū)的著作財產(chǎn)權(quán)。隨后，羅大佑因未經(jīng)許可推出《情歌紀念日》專輯與王洛賓發(fā)生爭議，并提出質(zhì)疑：“根本是民族遺產(chǎn)的新疆民謠，究竟版權(quán)歸屬什么人。”⑥此事件引起關(guān)于西部民歌版權(quán)歸屬的廣泛討論。1994年，《人民音樂》雜志設(shè)專欄討論，一些專家指出，這些民歌都是新疆地區(qū)流傳的、各族人民集體創(chuàng)作的成果，任何個人不能以任何形式據(jù)為己有。王洛賓本人也專門撰寫文章予以回應(yīng)，對民歌的搜集整理不是簡單的“記譜、譯詞”，而是“編寫”創(chuàng)作。實質(zhì)上，“王洛賓出賣民歌問題的關(guān)鍵，是要看王洛賓是否擁有那些歌曲的著作權(quán)”⑦。

《烏蘇里船歌》是20世紀60年代郭頌、汪云才等在搜集烏蘇里江流域赫哲族聚居區(qū)民間曲調(diào)的基礎(chǔ)上改編創(chuàng)作的，后因在“99南寧國際民歌藝術(shù)節(jié)”上被介紹為原創(chuàng)作品而產(chǎn)生訴訟。該案突出的判例意義在于，事實上認可了族群集體對民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利，明確了依托民間文學(xué)藝術(shù)演繹創(chuàng)作的作品《烏蘇里船歌》應(yīng)客觀地注明來源，同時認可了部分成員所在的地方政府機構(gòu)代表權(quán)利主體行使權(quán)利資格。同樣，《想情郎》是最具代表性的赫哲族傳統(tǒng)民間曲調(diào)，是赫哲族民間文學(xué)藝術(shù)的組成部分，是赫哲族每一個群體、每一個成員共同創(chuàng)作并擁有的文化財富。它不歸屬于赫哲族某個成員，但又與每個成員的權(quán)益相關(guān)。因此，兩審法院都認為，民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利歸屬問題是有其特殊性的：該民族中的每一個群體、每一個成員都有維護本民族民間文學(xué)藝術(shù)不受侵害的權(quán)利。基于我國憲法和民族區(qū)域自治法律制度的原則，且在不違反法律禁止性規(guī)定的前提下，黑龍江省饒河縣四排赫哲族鄉(xiāng)人民政府可以以族群政治代表和公共利益代表的名義提起訴訟⑧。

“安順地戲”案起于2005年發(fā)行的電影《千里走單騎》。該片拍攝了國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目“安順地戲”的《千里走單騎》表演劇目，但字幕稱之“中國云南面具戲”。該案圍繞民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體問題的探索意義在于：首先，法院認為“安順地戲”系安順地區(qū)人民共同創(chuàng)作并擁有的精神文化財富，并不歸屬于某個特定民事主體，其權(quán)利難以由特定的民事主體主張。但根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零七條和《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第七條的規(guī)定，安順市文化和體育局作為縣級以上地方人民政府的文化主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護、保存工作，與該案具有直接利害關(guān)系，有資格代表安順地區(qū)的人民就他人侵害“安順地戲”的行為主張權(quán)利并提起訴訟，認可了其權(quán)利主體資格。其次，雖然兩審法院均駁回了關(guān)于安順地戲“署名權(quán)”受到侵犯的訴求，但提出恰當?shù)氖鹈聦嵎从硻?quán)利主體的思路，為民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體認定指出了破題的可能方向⑨。

這些典型案例明確了民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利歸屬于族群所有成員，認可了成員所在的地方政府機構(gòu)和職能機構(gòu)代表權(quán)利主體行使權(quán)利的資格，但對權(quán)利客體及權(quán)利內(nèi)容等沒有涉及。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)個體主體案例實證分析

除了以上幾起典型案件，其余民間文學(xué)藝術(shù)案件基本是傳承人主張個體權(quán)利，法院基本以傳承人作品構(gòu)成作品或者借鑒民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的作品給予支持。在最高人民法院第80號指導(dǎo)案例中，法院確認原告洪福遠為民間藝術(shù)家，其作品《和諧共生十二》是對傳統(tǒng)蠟染藝術(shù)的創(chuàng)新，是現(xiàn)代著作權(quán)法意義上的作品，在其獨創(chuàng)性的范圍內(nèi)受保護。裁判要點解讀指出：“民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品的表達系獨立完成且有創(chuàng)作性的部分，符合著作權(quán)法保護的作品特征的，應(yīng)當認定作者對其獨創(chuàng)性部分享有著作權(quán)。”⑩類似典型案件還有白秀娥剪紙案?、郭憲剪紙案?、《十送紅軍》歌曲案?、北京漢坤東方文化公司剪紙案?等。

萬志民與葛順中民間歌曲糾紛案中，法院認定了歌曲《相愛》是民間文學(xué)藝術(shù)作品，原告的民歌整理者著作權(quán)以及《送我一枝玫瑰花》民間文學(xué)藝術(shù)作品改編者著作權(quán)?。新疆洛賓文化藝術(shù)發(fā)展有限公司等與哈力旦·烏甫江等侵犯著作權(quán)案，法院依據(jù)作品鑒定，認定王洛賓《高高的白楊》與阿不力克木·阿不都拉《我的美麗的花園》均改編自維吾爾族民歌，分別享有著作權(quán)?。類似典型案件還有黃自修《媽勒帶子訪太陽》文學(xué)作品與南寧市藝術(shù)劇院舞劇《媽勒訪天邊》著作權(quán)糾紛案?。

這些案例都承認了民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利并非屬于個人，但沒有對民間文學(xué)藝術(shù)與作品做出區(qū)分，將個體傳承創(chuàng)作的作品類同于現(xiàn)代作品給予《著作權(quán)法》保護。本文將討論放在民間文學(xué)藝術(shù)范圍內(nèi)，將個體創(chuàng)作視為傳承人的衍生創(chuàng)作，權(quán)利事實呈現(xiàn)這樣一種狀態(tài)：民間文學(xué)藝術(shù)的權(quán)利合法，但缺少制度支持，落實極其有限；傳承人傳承創(chuàng)作以“獨創(chuàng)性”為條件逐步強化了個體權(quán)利，并造成保護制度的內(nèi)在矛盾。

如趙夢林京劇臉譜系列案，其主張《中國京劇臉譜》一書中傳承創(chuàng)作的京劇臉譜著作權(quán)。有學(xué)者統(tǒng)計了其中37件裁判書，法院均以“基于對中國戲曲藝術(shù)的理解而創(chuàng)作的京劇臉譜在線條、筆鋒、構(gòu)成圖案的分布位置及比例等方面均形成了其獨特的風格，具有獨創(chuàng)性”認定涉案京劇臉譜屬于受我國著作權(quán)法保護的作品?。除去18件調(diào)解結(jié)案案件，統(tǒng)計其余19件判決結(jié)案案件，經(jīng)濟賠償共計91.21萬元。“利用傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)完成的民間藝術(shù)作品，很可能利用民間藝術(shù)作品獨創(chuàng)性界限的模糊性侵占公共財富，甚至可能構(gòu)成對傳統(tǒng)文化的霸權(quán)壟斷。”?

（三）民間文學(xué)藝術(shù)主體權(quán)利保護困境

從民間文學(xué)藝術(shù)主體權(quán)利保護司法實踐看，其裁判思路是：承認權(quán)利正當、權(quán)利主體特殊性以及行權(quán)代表資格；不區(qū)分個體創(chuàng)作作品的屬性，混同民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品與民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品，都依據(jù)著作權(quán)作品“獨創(chuàng)性”標準予以裁判，缺乏對民間文學(xué)藝術(shù)客體與權(quán)利主體身份的深入考察；權(quán)利內(nèi)容在作品路徑下予以推演。

以著作權(quán)路徑保護民間文學(xué)藝術(shù)衍生作品有違民間文學(xué)藝術(shù)傳承發(fā)展的本質(zhì)，過度彰顯個體“獨創(chuàng)性”價值，如趙夢林京劇臉譜系列案，就會偏離保護宗旨。首先，就民間文學(xué)藝術(shù)與族群主體彼此造就與認同的精神依存屬性而言，民間文學(xué)藝術(shù)與生而來是一種生活方式，而并非一種藝術(shù)創(chuàng)作，是族群的社會特征和文化符號，其傳承的本質(zhì)更在于守正與維系，而不是創(chuàng)新與疏離。其次，民間文學(xué)藝術(shù)是繼承和創(chuàng)新這一周而復(fù)始運動的結(jié)果，“受到無數(shù)的唱述者的加工、琢磨。在這種加工、琢磨中，不但滲入那些唱述者的思想、感情、想象和藝術(shù)才能，也包括那些聽眾所反應(yīng)的意見和情趣在內(nèi)”?。這是一種集體的智力活動，不是簡單的重復(fù)，是集體的“獨創(chuàng)性”。以個體“獨創(chuàng)性”標準僅覆蓋極少數(shù)傳承個體的利益，集體權(quán)利便會事實上由少數(shù)傳承人變現(xiàn)，進而強化個體權(quán)利，致使民間文學(xué)藝術(shù)自身發(fā)展日漸萎縮。

民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作作品的著作權(quán)保護路徑是合乎法律邏輯的，但若不周延其與民間文學(xué)藝術(shù)保護的銜接，則會造成民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利流失。在當前缺乏民間文學(xué)藝術(shù)保護制度的情況下，個體借鑒演繹創(chuàng)作缺乏對族群的義務(wù)，尊重、回哺族群主體權(quán)利事實是落空的。如在王海成等新疆民間歌曲系列案中，研究搜集整理了2001年至今90件民事判決書。王海成等是王洛賓著作權(quán)繼承人，案件訴求是王洛賓作為新疆民間歌曲的整理者、改編者以及作詞者的著作權(quán)保護，屬于非傳承人個體權(quán)利主張。歷經(jīng)多年的糾紛，法院對王洛賓著作權(quán)權(quán)屬，以及“記譜、譯詞”智力勞動的創(chuàng)造性予以認定?。這些案件中，除去16件駁回案件，判決賠償數(shù)額最低1000元，最高15萬元，15000元左右的數(shù)額占比最多。此外還存在大量民事調(diào)解書，和解金額在數(shù)千元至數(shù)萬元不等。

故而，民間文學(xué)藝術(shù)主體權(quán)利保護困境的根源就是民間文學(xué)藝術(shù)族群主體權(quán)利缺失，制度支持不足以及缺乏與《著作權(quán)法》銜接，個體權(quán)利主體路線肢解民間文學(xué)藝術(shù)集體主體權(quán)利，造成保護權(quán)利錯位和正當性缺失，由此引發(fā)權(quán)利失衡，加劇傳統(tǒng)文化生態(tài)惡化。若要破解此困境，必須回歸民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體的二元性來探查權(quán)利機制。

二、基礎(chǔ)理論：民間文學(xué)藝術(shù)客體界別與主體特質(zhì)

（一）論題范圍：民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利客體界別

法律以客體劃分調(diào)整范圍，權(quán)利是基于客體的權(quán)利，客體是權(quán)利研究的起點。本文針對權(quán)利主體的研究是基于民間文學(xué)藝術(shù)展開。在法律語境中民間文學(xué)藝術(shù)這一權(quán)利客體經(jīng)歷了近半個世紀的探索形成了“民間文學(xué)藝術(shù)表達”的國際共識，并與“傳統(tǒng)文化表達”為同義語。這個概念說明民間文學(xué)藝術(shù)并不是作品概念可以容納，以“表達”來詮釋其范圍更具合理，也符合法律保護作品“表達”，不保護“思想”二分法的理論正當。這一具有法律意義的概念也隱含著對民間文學(xué)藝術(shù)民事私法保護路徑的分野：要么將民間文學(xué)藝術(shù)界定為作品，納入著作權(quán)法保護體系；要么將民間文學(xué)藝術(shù)限定為表達，構(gòu)建單獨的特別保護體系。我國《著作權(quán)法》歷經(jīng)數(shù)次修訂，宣示性條款保持使用“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護”的表述。2014年國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》使用過“民間文學(xué)藝術(shù)表達”的表述，說明了立法者對保護路徑的權(quán)衡。

根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織知識產(chǎn)權(quán)與遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文學(xué)藝術(shù)政府間委員會（WIPO—IGC）的討論成果，民間文學(xué)藝術(shù)是由特定族群代代相傳維持、使用或發(fā)展，為文化與社會認同和文化遺產(chǎn)的產(chǎn)物與構(gòu)成，表明傳統(tǒng)文化的任何表達形式，不論是物質(zhì)形式還是非物質(zhì)形式，或者是兩者組合的創(chuàng)造性智力活動的結(jié)果?。民間文學(xué)藝術(shù)具有母題思想與形式表達的二分存在、本真?zhèn)鞒信c活態(tài)變異的類差同一、集體主體與個體主體的二元復(fù)合、文化表征與身份標示的雙重深意的屬性。民間文學(xué)藝術(shù)是一個生態(tài)，過去是其原生態(tài)?，現(xiàn)在是其衍生態(tài)，形成了民間文學(xué)藝術(shù)原體與新體的循環(huán)促進，綿延前進。民間文學(xué)藝術(shù)在發(fā)展進程中會根據(jù)社會環(huán)境變化呈現(xiàn)出創(chuàng)新與活力，歲月不斷沉淀文化基因，母題本真與活態(tài)變異，呈現(xiàn)傳統(tǒng)堅守與變遷延續(xù)。依據(jù)創(chuàng)作路徑，民間文學(xué)藝術(shù)分解為民間文學(xué)藝術(shù)原生態(tài)、民間文學(xué)藝術(shù)衍生態(tài)與民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作的生態(tài)鏈（圖1）。

前兩者構(gòu)成民間文學(xué)藝術(shù)本體，包含作品性與非作品性的形態(tài)。民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作則作為作品形態(tài)已經(jīng)溢出了民間文學(xué)藝術(shù)本體范圍。民間文學(xué)藝術(shù)衍生態(tài)作品與再創(chuàng)作演繹作品的界限正是民間文學(xué)藝術(shù)本體的邊界，厘清這個邊界必須回到民間文學(xué)藝術(shù)客體的本質(zhì)。

民間文學(xué)藝術(shù)質(zhì)的規(guī)定性之一在于維持“基質(zhì)本真性”?“本體真實性”?，如史詩的基本背景、結(jié)構(gòu)和人物，音樂舞蹈的曲調(diào)規(guī)律和舞蹈動作組合特有風格，有形表達的核心工藝和材料。傳承人維持這種民間文學(xué)藝術(shù)質(zhì)的個體創(chuàng)作作品就屬于民間文學(xué)藝術(shù)的衍生部分，脫離了這種質(zhì)的創(chuàng)作就屬于民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作演繹作品。民間文學(xué)藝術(shù)質(zhì)的規(guī)定性之二在于集體性，那些只有得到集體回應(yīng)和接納的現(xiàn)代創(chuàng)作才能稱其為民間文學(xué)藝術(shù)。在現(xiàn)實中，不同時代傳承者保有核心傳統(tǒng)并在民間文學(xué)藝術(shù)原生態(tài)意義下與族群生活形成互動的作品才是民間文學(xué)藝術(shù)。故而，王洛賓、刀郎等改編民間文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作的作品，如《木卡姆的春天》《吐魯番盛典》等這樣脫離了生活的舞臺藝術(shù)都不能稱其為民間文學(xué)藝術(shù)。

因此，原生態(tài)與衍生態(tài)民間文學(xué)藝術(shù)構(gòu)成了民間文學(xué)藝術(shù)的本體，是本文研究的客體，而民間文學(xué)藝術(shù)再創(chuàng)作演繹作品則是現(xiàn)代作品，是《著作權(quán)法》的客體。

（二）二元復(fù)合：民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體特質(zhì)

民間文學(xué)藝術(shù)的主體即詞源Folklore中的“folk”，就是共享時間、空間自我共同造就的文化傳統(tǒng)的民眾。WIPO將其表述為“beneficiaries”（受益人、持有人），指向“Community”，是國際社會協(xié)議中的主體表述，通常被翻譯為“社區(qū)”。它應(yīng)該是一個以族群為特征的聚合體。這是一個以共同種族、地域、生活為存在，以共同語言、宗教、文化為鏈接的群體，它是介乎部落、民族、國家、國家間跨越的存在。

集體主體與個體主體二元復(fù)合是民間文學(xué)藝術(shù)的顯著特征。民間文學(xué)藝術(shù)的集體性是其本質(zhì)特性，并以此區(qū)別于其他的文學(xué)藝術(shù)。民間文學(xué)藝術(shù)是民眾的文化，與民眾的生活不可分割。人類早期生產(chǎn)力低下，集體生活、集體生產(chǎn)是求取生存的方式，此生產(chǎn)方式取向與口頭交流方式共生了團體性表達的可能與必然，這是一種純粹的“集體情境中的集體創(chuàng)作”，如今在古老的部落還可以看到這種遺存。

民間文學(xué)藝術(shù)的集體性更多表現(xiàn)為集體與個體的創(chuàng)作互動。民間文學(xué)藝術(shù)的非物質(zhì)屬性決定了其口傳心授繼承延續(xù)、創(chuàng)新發(fā)展的生命歷程。這樣的生命遞傳寄托在無數(shù)個體在特定文化圈與群體的互哺，從而“在自然淘汰中逐漸形成一種相對穩(wěn)定的文化傳統(tǒng)或文化模式”，個體與文化群體間的互動“在個人來說，傳承的第一義是習(xí)得，即通過傳習(xí)而獲得；第二義是創(chuàng)新或發(fā)明，即在前人所傳授的知識或技能的基礎(chǔ)上，加入自己的聰明才智，有所發(fā)明有所創(chuàng)新，使傳承的知識或技藝因創(chuàng)新和發(fā)明而有所增益。在群體（族群或社區(qū)）來說，由個別人所傳承的非物質(zhì)文化在群體（族群或社區(qū)）中得到傳播和認同，并進入集體的‘再創(chuàng)造’的過程”?。民間文學(xué)藝術(shù)的口頭性與表演性使得表演和創(chuàng)作是同步進行的，并同時與受眾之間形成應(yīng)答，創(chuàng)作一經(jīng)完成隨即進入傳播，經(jīng)由諸多人個性化改進、增添，日漸豐滿。如此一來二往，對話回應(yīng)，循環(huán)往復(fù)，民間文學(xué)藝術(shù)枝繁葉茂、廣播流傳。在這個周期輪回中已經(jīng)難以分離出單次的嚴格過程，也難以劃分出創(chuàng)作的具體個體，一切都湮沒在集體行動的洪流中。

民間文學(xué)藝術(shù)的集體性關(guān)鍵之處在于族群集體作為傳播者的接納、回應(yīng)與反饋，正是回歸于集體，被族群集體認可，集體流傳、集體享用，體現(xiàn)特定集體的文化價值，并表征族群的社會屬性，使其成為民間文學(xué)藝術(shù)。

承認民間文學(xué)藝術(shù)的集體性并不意味著排斥其個體性，族群集體擬制是千千萬萬傳承個體實在的集合。首先，從創(chuàng)作的規(guī)律來說，即使個體創(chuàng)作在整體中的分解再細微難察，它也是客觀存在的，因為創(chuàng)作本身就是自然人的天賦，也正是千千萬萬個體的創(chuàng)作與呼應(yīng)構(gòu)成了集體存在的真實與滾滾向前的不息動力。每一個傳承人如同民間文學(xué)藝術(shù)歷史鏈條的一環(huán)，發(fā)揮著起承轉(zhuǎn)合的作用：一方面，他們承接前人的成果，在頭腦中的記憶儲存信息；另一方面，他們將自己的創(chuàng)作融入民間文學(xué)藝術(shù)的資源庫并傳遞給后人，完成這個歷史節(jié)點的接力。其次，個別優(yōu)秀的傳承個體對民間文學(xué)藝術(shù)的貢獻尤為重要。他們對前人成果吸收的數(shù)量與質(zhì)量足以令民間文學(xué)藝術(shù)信息保有完整，甚至整合提升。個別優(yōu)秀個體的杰出創(chuàng)作會更極大推進民間文學(xué)藝術(shù)節(jié)點上創(chuàng)新和發(fā)展。

不言而喻，集體與個體的二元一體是民間文學(xué)藝術(shù)歷經(jīng)世事、經(jīng)久不息的主體能動力，他們休戚與共、往復(fù)不息，成就著民間文學(xué)藝術(shù)的命運與榮辱。在民間文學(xué)藝術(shù)評判中不能因集體的質(zhì)性，忽略個體的意義，就如同不能因個體的能動，漠視集體的價值。傳承個體主觀創(chuàng)造性發(fā)揮得越充分，越能體現(xiàn)特色和個性，就越能豐富、更新、提升民間文學(xué)藝術(shù)的存在。反之，個體傳承越是承襲傳統(tǒng)、尊重歷史，反映集體意識，就越能被民間文學(xué)藝術(shù)認可、響應(yīng)、傳播和融匯。

集體權(quán)利民事主體地位是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體特殊性的另一個方面。民間文學(xué)藝術(shù)族群主體的存在是客觀的，也是相對明確的，但千萬真實可見的個體并不能代表族群。族群主體必須具備法律主體資格，以缺失法律意義存在真實的主體虛位來談?wù)摲杀Ｗo是毫無意義的。

三、制度正當：民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體正當性理論解讀

民間文學(xué)藝術(shù)集體主體與個體主體的正當性都毋庸置疑，然而需要將兩種相互依存的主體視作一個有機整體，民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利主體正當性論證才能成為制度構(gòu)建的理論支持。  

（一）民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)集體權(quán)利主體正當

無論是從洛克的勞動使任何東西脫離了自然狀態(tài)而成為他的財產(chǎn)，從而排斥了其他人共同權(quán)利的觀念，還是黑格爾作為自由意志之人格體現(xiàn)的所有權(quán)觀，民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利主體都具有指向創(chuàng)造并在生活方式中與之互為依存族群主體的正當性。民俗學(xué)成果印證了族群的創(chuàng)作性地位，“當人類社會以母系或父系社會為基本單位時，相應(yīng)的各類民俗文化就孕育產(chǎn)生了。之后，隨著社會的發(fā)展，部落和村鎮(zhèn)出現(xiàn)，民族形成，人類社會出現(xiàn)了種種人群集合體，民俗文化便由這一群體不斷創(chuàng)造、完善、傳承和保護下來，形成了人類社會多姿多彩的民俗文化和人文景觀”?。IGC的許多成員都強調(diào)，民間文學(xué)藝術(shù)一般被視為共同創(chuàng)作和持有，因此它的任何權(quán)利和權(quán)益應(yīng)當歸屬于族群，而不是個人（符合相關(guān)族群的愿望，特征的承認和文化表現(xiàn)形式的相應(yīng)原則）。族群在同一國家或不同國家共享同一或類似民間文學(xué)藝術(shù)的，有必要澄清權(quán)利分配或利益分享?。

但這種正當性的支撐需要以科學(xué)明確的“族群”為先決條件。族群是一個具有彈性和包容性的概念。在近代民族國家確立后，族群與民族和國家間呈現(xiàn)出交錯關(guān)系：族群或為一個民族，抑或為其一個支部；族群或是民族國家的組成部分，或是一個民族國家，或跨越若干民族國家。這種分布的狀態(tài)是因為族群是一個共同自然與文化環(huán)境中人的進化體，而國家盡管也基于主體民族而存在，但更主要是以主權(quán)統(tǒng)治為力量的政治體。在WIPO關(guān)于誰應(yīng)該是民間文學(xué)藝術(shù)保護的受益者和權(quán)利持有者的討論中，這個問題被認為是根本性但并不清楚的，其提出了原創(chuàng)并持續(xù)使用、與地域相連的文化社區(qū)和族群、族系確認的觀點?。我國可以在現(xiàn)有民族識別的基礎(chǔ)上細化族群，并沿襲民間文學(xué)藝術(shù)“地域+民族（族群）+藝術(shù)形式”的標示方式，同時附申報地區(qū)或單位表明具體地域來明確集體主體。聯(lián)合國教科文組織人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄、國家級和地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目名錄都是采用此方式建立名錄體系。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)個體權(quán)利主體正當

民間文學(xué)藝術(shù)群體擬制是以無數(shù)個體為具在的，文化的生命是個體在時空廣延中的合力相繼，一旦分解至個體是數(shù)量與質(zhì)量不等因子的承擔者，在以個體和家族維持的遺產(chǎn)項目中個體性更加鮮明突出。個體是民間文學(xué)藝術(shù)真實的傳承者，民間文學(xué)藝術(shù)的活態(tài)事實是現(xiàn)實民眾生命的集體吶喊，對民間文學(xué)藝術(shù)的保護實質(zhì)是以人為本的保護。

民間文學(xué)藝術(shù)個體權(quán)利主體正當存在內(nèi)生的矛盾。一方面，由于民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展自始無所謂個體，至終不辨別你我，在族群認知與習(xí)慣中，個體的創(chuàng)作是傳統(tǒng)的維持和集體的所有，個體對此承擔監(jiān)護和委托。傳統(tǒng)創(chuàng)作活動是集體與個人創(chuàng)作之間充滿動態(tài)的相互作用的結(jié)果，能代表一種活著的傳統(tǒng)，并能代表依然傳承和實踐這種傳統(tǒng)的社區(qū)，是傳統(tǒng)創(chuàng)作作品的標志性特征之一。故而，即使個人在其習(xí)慣的背景下創(chuàng)作出這樣基于傳統(tǒng)的作品，該作品依然不由該個人所擁有，而是屬于社區(qū)共同的責任、身份和保管的范疇。正是由于這一特點，這一創(chuàng)作作品才被標榜為“傳統(tǒng)”?。另一方面，以個體創(chuàng)作性勞動為坐標來審視民間文學(xué)藝術(shù)保護會造成理論與實踐的雙重困境。首先，以個體權(quán)利實現(xiàn)保護是以獨創(chuàng)性的個體標準為前提的，就傳統(tǒng)文化來說，相對于他群，個性相對清晰；相對于族群成員，共性相對明朗，也正是這種文化的共性使自己區(qū)別于他人成為自己。因此，族群個體的傳承更多的是量的差異，而不是質(zhì)的區(qū)別，且某個孤點的個體分解承擔的創(chuàng)新很難用“獨創(chuàng)性”來量化和考核。以個體創(chuàng)造性勞動的付出為獲權(quán)條件所致的鑒別障礙加重了訟爭成本，反致理論困境，難以實施。其次，引發(fā)傳承人個體主義張揚對民間文學(xué)藝術(shù)的“圈地運動”，有意識強調(diào)個人的創(chuàng)作性，抗拒對民間文學(xué)藝術(shù)的集體共有性，加劇傳統(tǒng)文化的肢解，激化矛盾；或者事實上造成極少數(shù)突出傳承個體變現(xiàn)權(quán)利，演繹創(chuàng)作也無須承擔法律義務(wù)，導(dǎo)致權(quán)利缺失與義務(wù)傾斜，阻礙民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，激勵失衡。何況以個體著作權(quán)眼光看待這一問題時，在豐沛的民間文學(xué)藝術(shù)領(lǐng)域，僅可版權(quán)性作品民間文學(xué)藝術(shù)部分可見，真所謂只見樹木不見森林。所以，以個體權(quán)利來探討民間文學(xué)藝術(shù)的保護是難以圓滿的。

因此，認定民間文學(xué)藝術(shù)個體權(quán)利主體正當，需要把握族群群體與傳承個體的辯證統(tǒng)一關(guān)系。傳承人與族群即為文化傳承中的個體與群體的具體表現(xiàn)，代表性傳承人與普通傳承人共同構(gòu)成族群集體。傳承人以個體、群體二元存在，民間文學(xué)藝術(shù)是傳承群體自覺繼承和創(chuàng)造活動的結(jié)果，并由此確立了其在民間文學(xué)藝術(shù)歷史進程中的主體地位。傳承個體對民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展都有或大或小的貢獻——部分為創(chuàng)新延續(xù)者，尤其是代表性傳承人，兼具創(chuàng)造者和傳播者的雙重身份，部分為記錄傳播者，僅是傳播者的身份——其總和構(gòu)成了群體創(chuàng)造民間文學(xué)藝術(shù)的歷史活動。杰出的代表性傳承人通過優(yōu)秀的技藝影響民間文學(xué)藝術(shù)發(fā)展的數(shù)量與質(zhì)量，但不能改變其發(fā)展的總趨勢，其權(quán)利主體地位毋庸置疑；普通傳承人的權(quán)利正當性在于支撐了民間文學(xué)藝術(shù)集體性的自在，集體的創(chuàng)作、集體的傳承、集體共享，即使存在可鑒的明確個體創(chuàng)作，一經(jīng)創(chuàng)作完成即會回歸群體接納和傳播并日漸豐滿充實，而脫離這種機制的創(chuàng)作就不再是民間文學(xué)藝術(shù)。民間文學(xué)藝術(shù)主體以個體、群體二元一體為生態(tài)，以創(chuàng)造者、傳播者復(fù)合為角色定位。

四、制度建構(gòu)：民間文學(xué)藝術(shù)雙重主體權(quán)利設(shè)置

（一）民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)集體主體權(quán)利制度構(gòu)建

民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)主體行為能力建設(shè)問題的關(guān)鍵并不在于以何種方式行使，而在于代表誰的意愿行使，因為權(quán)利行使的合法性取決于權(quán)利來源的合法性。族群是一個理論上的概念而非現(xiàn)實的主體，族群主體的缺位，權(quán)力行使的意愿從何而來？權(quán)利行使的方式何以正當合法？

對此，WIPO建議草案提供了一個清晰的思路：承認共同權(quán)利與權(quán)益，特別權(quán)利可以直接賦予族群，并且/或者授予一個機構(gòu)或其他主管部門，它負有為了相關(guān)族群利益與其密切協(xié)商實施權(quán)利的義務(wù)?。也就是說，以認可族群權(quán)利為先決條件，具體行為路徑可以選擇族群直接行使或授予一個資格機構(gòu)代行。在各國家和地區(qū)實踐中，美國《印第安藝術(shù)與手工藝法案》的權(quán)利人是印第安部落、印第安藝術(shù)與手工藝組織和印第安個人?。《巴拿馬20號法案》和實施條例授予土著人議會或傳統(tǒng)土著權(quán)力機構(gòu)以集體權(quán)利?。菲律賓1997年法案認可土著文化族群和土著民眾的權(quán)利?。《1982年示范法》規(guī)定權(quán)利可以直接授予族群或者主管當局?。《南太平洋示范法》將傳統(tǒng)文化權(quán)利授予傳統(tǒng)所有者，即群體、族系或族群，或者被群體、族系或族群認可為成員的個人，負責監(jiān)管或保護傳統(tǒng)文化表達，依據(jù)群體、族系或族群的習(xí)慣法和慣例授權(quán)使用?。澳大利亞正在推進法律授予族群法律地位，實施人身權(quán)利保護，司法判例也逐步認可著作權(quán)作品的共同利益?。此外，《突尼斯示范法》和《1982年示范法》選擇將權(quán)利授予一個法定機構(gòu)，許多國家的法律也效仿這一方式將權(quán)利授權(quán)給國家或法定機構(gòu)?，或至少由國家或法定機構(gòu)管理和實施。這類情況通常將授權(quán)實施所得用于國家遺產(chǎn)，社會福利和文化相關(guān)的計劃。如尼日利亞2022年著作權(quán)法規(guī)定權(quán)利授予著作權(quán)委員會?。而在我國，司法實踐認可了地方政府機構(gòu)及其相關(guān)具體職能部門事實承擔民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利的實施和維護責任的代理資格。

民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)集體特別權(quán)利基于保護“承認價值、增進尊重、滿足各社區(qū)的實際需求、防止盜用和濫用傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式”“幫助保障傳統(tǒng)文化、鼓勵社區(qū)創(chuàng)新與創(chuàng)造、幫助實現(xiàn)文化多樣性”的價值目標?，內(nèi)容重在維護披露權(quán)、標示來源權(quán)、保持真實權(quán)的人身權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)利是商業(yè)性使用的利益分享權(quán)。原生境和習(xí)慣使用，以及非商業(yè)性的文化遺產(chǎn)保存交流傳播不受限制。人身權(quán)利不受期限限制，財產(chǎn)權(quán)利“最長的保護期可與社區(qū)存在的時間掛鉤”“一旦查明的傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式所屬的社區(qū)不再使用它們，或該社區(qū)不復(fù)以一個確定的實體繼續(xù)存在，則對該傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式的保護就此失效”?。

（二）民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)個體主體權(quán)利制度構(gòu)建

個體權(quán)利路徑并不能實現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)集體權(quán)利，集體權(quán)利維護也不必然實現(xiàn)個體權(quán)利，這是兩個關(guān)聯(lián)又不同層次的問題。僅以族群整體看待民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利保護，完全漠視個體利益同樣會傷害文化傳承的歷史動力，適度認可有利于回歸權(quán)利正當、活躍主體傳承、培育正確權(quán)利意識、維護文化安全。

首先，個體特別權(quán)利的探討需要解決何為傳承個體的問題。在漫長農(nóng)業(yè)文明史中，民間文學(xué)藝術(shù)是族群傳統(tǒng)的承載，是群體認同的文化歸屬，而非純粹的技藝表現(xiàn)；傳承人是傳統(tǒng)文化的基因攜帶與遺傳者，而非單純的表演者。民族文化主體是自然種族與社會文化的內(nèi)在統(tǒng)一，社會文化特征是根本屬性。所以，傳承是與特定文化場相連的概念，脫離了這個文化生境與認同，既難言真正的傳承，也會淪為泛概念而失去研究的本質(zhì)價值。由此，傳承與傳承人是與特定文化特征與認同相連的族群成員的文化活動與身份。那些族群外出于熱愛、研究而對民間文學(xué)藝術(shù)收集、整理、創(chuàng)作、傳播做出艱辛努力與巨大貢獻者的法律權(quán)利應(yīng)當受到尊重和重視，但卻不能享有傳承人身份與權(quán)利。我國相關(guān)法律對此也有規(guī)定。《國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人認定與管理辦法》第八條規(guī)定：“從事非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資料收集、整理和研究的人員不得認定為國家級非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人。”?相對應(yīng)的，族群成員脫離其特定文化的主體活動與身份也很難言之為傳承與傳承人。鑒于傳承是一種內(nèi)在、自覺的文化活動，是自然人的傳統(tǒng)承繼、價值選擇，鑒于機構(gòu)與組織的主體不能，管理機關(guān)（國家）主要執(zhí)行認定、記錄、建檔、收集、整理等保存、保護活動，是民間文學(xué)藝術(shù)傳承的外圍性輔助職責，亦不宜認定為傳承主體。

其次，個體特別權(quán)利的探討需要解決對族群個體賦權(quán)的標準問題。族群個體享有特別權(quán)利的標準是其文化活動的性質(zhì)是否是傳承活動，成果是否屬于民間文學(xué)藝術(shù)。傳承人基于民間文學(xué)藝術(shù)傳統(tǒng)文化意義的傳承活動才能享有個體特別權(quán)利。不能簡單將族群個體活動的創(chuàng)作性作為獲權(quán)標準，將創(chuàng)作性成果視為作品而劃歸著作權(quán)法調(diào)整，其他部分劃歸民間文學(xué)藝術(shù)特別保護。這事實上造成對民間文學(xué)藝術(shù)的切割：原生態(tài)形式相對于特別權(quán)而言，衍生態(tài)相對于著作權(quán)法而言；同時，隨著民間文學(xué)藝術(shù)現(xiàn)代發(fā)展的衍生態(tài)作品依據(jù)著作權(quán)法保護期限進入公有領(lǐng)域，民間文學(xué)藝術(shù)的范圍被固化在原生態(tài)的范疇而事實縮小（相對于民間文學(xué)藝術(shù)的發(fā)展）。這既與民間文學(xué)藝術(shù)自身狀態(tài)相違，也與以一個統(tǒng)一論域進行保護相背。如前所析，這種劃分標準直接導(dǎo)致民間文學(xué)藝術(shù)專門保護與著作權(quán)保護的矛盾：即民間文學(xué)藝術(shù)衍生態(tài)作品與演繹再創(chuàng)作作品同著作權(quán)保護客體的重疊，權(quán)利重復(fù)，制度失衡?。

個體特別權(quán)利是指傳承人在民間文學(xué)藝術(shù)范疇，即民間文學(xué)藝術(shù)原生態(tài)（不同版本）與衍生態(tài)（變體與創(chuàng)作）的原體與新體范圍之權(quán)利。在這個范圍中，傳承個體對其掌握的民間文學(xué)藝術(shù)享有署名權(quán)、族群權(quán)利收益分享權(quán)，履行尊重族群權(quán)利、承擔不能實施權(quán)利轉(zhuǎn)讓的義務(wù)。傳承個體就其對民間文學(xué)藝術(shù)的表演和錄音錄像制作享有權(quán)利，負有尊重族群權(quán)利的義務(wù)。傳承個體權(quán)利由族群民間文學(xué)藝術(shù)管理機構(gòu)管理，個體也可以自行主張。人身權(quán)利保護期不受限制，財產(chǎn)權(quán)利期限為傳承個體終生及其死亡后五十年，或截止于表演發(fā)生、首次制作后第五十年的12月31日。民間文學(xué)藝術(shù)傳承個體權(quán)利從屬于族群權(quán)利，不能以個體身份獲得創(chuàng)作者權(quán)利。民間美術(shù)具有作者明確、作品具體的特殊性，傳承人個體可以僅就其作品獲得著作權(quán)，但不能侵害和減損族群集體權(quán)利?。

個體特別權(quán)利的設(shè)置并沒有區(qū)分體現(xiàn)傳承個體的傳承質(zhì)量價值差異，但通過文化遺產(chǎn)保護與知識產(chǎn)權(quán)保護的精巧配合，實現(xiàn)均衡族群權(quán)利維護與個體傳承激勵的良好互補。在日本，國家對杰出傳承人——“人間國寶”每年都會給予一定的補貼，以鼓勵他們再接再厲，精益求精，但實際上更多的傳承人看重的是“人間國寶”這塊金字招牌。這個名號意味著政府和社會對他們才藝的認可，他們作品的藝術(shù)價值和經(jīng)濟價值會得以大幅提升。在這種良性循環(huán)機制中，傳承人不僅可以獲得更多利益回報，還能實現(xiàn)自我價值和認同?。我國推進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作，給予代表性傳承個體經(jīng)濟補貼之外加強社會地位認可與政策扶持傾斜，對民間文學(xué)藝術(shù)各類項目支持，增加其收入來源與獲得就業(yè)的機會，補償著個體的實際貢獻，也提升了個體權(quán)利意識。傳承人個體越來越有意識利用自己的身份和技藝提升自己作品的價值以獲得更多的經(jīng)濟收益和社會認可。

結(jié)語

民間文學(xué)藝術(shù)以文化交流傳播為生命動能，以文化源泉滋養(yǎng)文化的傳承繁榮，民間文學(xué)藝術(shù)本身亦是承接歷史、文明交融的產(chǎn)物。對民間文學(xué)藝術(shù)設(shè)權(quán)保護最為關(guān)鍵的是維持這種關(guān)聯(lián)，而不是隔離這種承啟。民間文學(xué)藝術(shù)特別權(quán)利制度是以民間文學(xué)藝術(shù)為一個獨立客體展開的權(quán)利體系。這個特別權(quán)利制度的正當要與現(xiàn)行制度合理銜接，以實現(xiàn)民間文學(xué)藝術(shù)與現(xiàn)代創(chuàng)作之間的均衡，妥善兼顧族群集體主體與個體主體間的利益，維持和激勵優(yōu)秀傳統(tǒng)文化傳承的生命力。

本文為國家社會科學(xué)基金項目“博物館知識產(chǎn)權(quán)治理體系研究”（項目編號：20BFX11）、新疆社會科學(xué)基金項目“博物館數(shù)字換運營的知識產(chǎn)權(quán)問題研究”（項目編號：21BYS149）的階段性研究成果。

作者簡介：呂睿 新疆大學(xué)法學(xué)院教授，主要研究方向為知識產(chǎn)權(quán)法、文化政策法規(guī)。